O argentino Adolfo Pérez Esquivel, que é premio Nobel da Paz, visitou o ex-presidente Lula, preso.

Essa prisão, pela condição de seu ocupante, inédita, e a condição de celebrado internacional do visitante provocam reflexão jurídica, que pode ser iniciada com a pergunta: “Ele precisava de autorização?”. E, se precisasse, qual autoridade teria a competência legal para permitir esse ingresso no presídio ou no prédio em que o ex-presidente se encontra?

O sistema de repartição de poderes, que estrutura o sistema de nossa democracia representativa e participativa, tem provocado muita opinião por conta do direito penal de Curitiba.

Uma reflexão, dentre outras, é a que distingue a natureza dos atos que emanam do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário no exercício de suas competências constitucionais e legais. Se o Executivo tem marcadamente a atuação administrativa, ele tem também participação obrigatória no processo legislativo e, portanto, na formação e na vigência das leis, por conta da necessária geração desses atos tidos por complexos. Exemplo disso são as leis relativas às despesas, a lei orçamentária, a lei de ocupação do solo e tantas outras, que se finalizam com sanção e publicação do Poder Executivo. Por sua vez, o Poder Legislativo, quando faz concurso para ingresso de servidores ou licita a aquisição de qualquer produto, realiza um ato administrativo.

O Poder Judiciário tem a função precípua de dirimir ou compor litígios entre cidadãos e entre cidadão e o Estado. Porém, quando faz licitação, organiza o concurso para ingresso de novos juízes ou determina que o nome do processado que teve sua ação penal trancada por habeas corpus, sem sentença judicial, portanto, não seja incluído em nenhum banco criminal de dados, ele realiza ato de natureza administrativa.

E as penitenciarias e as cadeias estão na órbita do Poder Judiciário, como centralidade que as organiza, as disciplina, nomeia seus diretores, delegados, servidores, agentes penitenciários? A resposta é negativa. Não.

As penitenciárias e as cadeias estão vinculadas às estruturas do Poder Executivo por sua organização, pela imposição de sua disciplina, por nomeação de seus servidores, que, naqueles espaços de ansiedade reprimida, exerce sua autoridade, devendo, pois, cumprir cada regra da Lei de Execuções Penais (LEP), inclusive a de garantir o direito de visita ao preso de “cônjuges, companheiros, parentes e amigos” em dias determinados (art. 41-X da LEP).

O regimento do sistema prisional é aprovado por decreto, resolução ou portaria da autoridade do Poder Executivo. No estado de São Paulo, o sistema está vinculado à Secretaria da Administração Penitenciária, e, no caso da Polícia Federal, o vínculo é com o Ministério de Estado da Justiça do Brasil.

Se no ato administrativo não estiver contemplado esse direito de visita, o prejudicado tem sua liquidez e certeza garantidas por mandado de segurança contra a autoridade administrativa indicada no regime interno como competente. Contudo, se o dia de visita for determinado e certo, como é obrigatório que assim seja, porque previsto na Lei de Execuções Penais, a competência para essa regulação é da autoridade administrativa.

Se alguma regra da Lei de Execução Penal é violada, imediatamente o magistrado, investido da jurisdição penal, e o promotor ou procurador da República têm legitimidade para agir, pois a infração cometida está na competência direta de tais autoridades. Mas, o direito de visita ao preso está na Lei de Execuções Penais, em dias certos e determinados, com credenciamento prévio de qualquer visitante, e qualquer impedimento ou restrição de visita devem estar previstos no Regimento Interno do Sistema Prisional.

No estado de Minas Gerais, por exemplo, vigora o Regulamento e Normas de Procedimentos do Sistema Prisional (ReNP). Esse sistema se liga à Secretaria de Estado de Defesa Social, através da Subsecretaria de Administração Prisional. No seu artigo 321 está explicitado claramente:

“Nos termos da lei estadual n. 13.955 de 20 de julho de 2001, e sem prejuízo da aplicação de normas pertinentes à espécie, terão livre acesso às unidades prisionais, sem necessidade de prévia comunicação, desde que no exercício de suas atribuições legais:

I. magistrados, promotores e defensores públicos;

II. presidente, governadores e prefeitos;

III. senadores e deputados;

IV. vereadores do município sede da unidade prisional;

V. secretários de estado, ouvidores e corregedores do estado;

VI. Membros dos conselhos do estado;

VII. subsecretários, assessores e superintendentes e diretores da SEDES; e

VIII. policiais devidamente identificados.

Parágrafo único. Os casos omissos deverão ser apreciados e resolvidos pelo diretor geral e, obrigatória e formalmente reportados à diretoria de segurança interna/SSPI.”

O decreto federal n. 6.040, de 27 de fevereiro de 2007, que aprovou o Regimento Penitenciário Federal, dispõe, em seu artigo 91, que “As visitas têm a finalidade de preservar e estreitar as relações do preso com a sociedade, principalmente com sua família, parentes e companheiros”. Em seu parágrafo único, fixa a competência do Conselho Penitenciário Nacional para regulamentar o procedimento de visita. Já no seu artigo 105 está escrito: “O Ministério da Justiça editará atos normativos complementares para o cumprimento deste regulamento”, enquanto a Lei de Execuções Penais estabelece que o direito de visita poderá ser suspenso ou restringido mediante ato motivado do diretor do presídio (Parágrafo único, art. 41-X da LEP).

As pessoas indicadas na lei para visitar o preso precisam de prévio credenciamento, e o comparecimento se dará nos dias certos e determinados. Qualquer matéria pertinente ao direito de visita deve ser resolvida pela autoridade máxima do presídio ou por seu superior hierárquico.

Se não se tratar de presídio, mas de repartição provisório em que o preso aguarda para sua transferência, deve-se aplicar analogicamente as regras regulamentares.

Um prêmio Nobel da Paz, se não merecer o respeito que merece para um tratamento diferenciado, deve respeitar o dever de credenciar-se para visita nos dias determinados, com direito de permanecer três horas com o preso visitado.

Escrito com a colaboração de Sergio Roxo da Fonseca, procurador da Justiça aposentado, professor de Direito da Unesp, advogado.

A doutrina e a jurisprudência registram ser impossível a imparcialidade de julgador(a). A imparcialidade é uma utopia, diz-se.

Não existindo a imparcialidade, que é utopia, existe o esforço para atingi-la, para que magistrados(as) honestos(as), como responsáveis pela distribuição da justiça, confiram legitimidade absoluta ao prestígio de sua função. Discreta e eficientemente.

Se já se define o homem como sendo ele mais a sua circunstância (José Ortega Y Gasset, “El Espectador”, Obras Completas, vol. 2), já se infere daí que a força da realidade da vida é imperativa sobre a pessoa. Até se admite que a descoberta do DNA, que encerra a herança genética, pode até alterar o conceito de Liberdade, núcleo da ciência do direito, sendo que ele mesmo pode ser alterado por força das circunstâncias da vida. Admite-se.

Não se adota, pois, senão como uma disfunção, a declaração de um(a) julgador(a) que se nega a colocar em votação uma ação, penal ou civil, porque não aceita pressão.

Sempre ele ou ela estará sob pressão, ou de seus preconceitos e traumas, ou de preferências político-partidárias e ideológicas, ou de sua harmonização íntima construída no bem viver da infância ou juventude, que os condicionam à captura e à aplicação da vontade da lei, porque, não sendo deus, o juiz precisa expressar a vontade dela. Imparcialidade ou neutralidade é utopia que o bisturi da ciência social desventrou para exibição universal.

Um exemplo antigo do efeito imperativo da realidade sobre um magistrado remonta ao ano de 1985, quando o procurador-geral do estado de São Paulo, que assumira o posto há poucos dias, procurou o ministro Oscar Correa do Supremo Tribunal Federal, relator da ação de sequestro das rendas públicas paulistas, pretendendo adiar o julgamento marcado para dois dias depois, já que faria a sustentação oral em plenário.

Ele se desculpou elegantemente, e justificou a impossibilidade de acatar o pedido, pois recebia pressão de advogados e credores, estes se manifestando até por “telegramas e cartas”. Na época, não existia juiz de primeira instância nem procurador da República que insuflava impunemente a indignação popular.

Por isso, a ministra Cármen Lúcia, declarando publicamente que não aceita pressão para colocar em julgamento tal ou qual processo, pratica uma infelicidade danosa. Ela implicitamente confessa estar aceitando a pressão contrária. Tal situação se agrava pela inadequada discussão pública de seus argumentos jurídicos. Estes deveriam ser externados no processo, durante o julgamento, que aconteceria depois, como aconteceu.

Esse absurdo é potencializado nas análises de comentaristas políticos, que ignoram as leis e a prática dos Tribunais (“Nunca ouvi falar em habeas corpus preventivo”) e a técnica jurídica, que representam a segurança de todos. Falam do julgamento, jogando suspeição sobre suspeição, quando precisariam da presença de um jurista para ensinar o que eles não o sabendo não o divulgam: os direitos e garantias da cidadania inseridos em nossa Constituição, Lei maior de nossa convivência social.

O Brasil é o único país em que as sessões do Supremo Tribunal são televisionadas. Aprendeu-se com isso que o espetáculo define a vaidade de personalidades e suas ambições no exercício da função pública, que deveria ser marcada pela discrição. Às vezes, essa função tem servido de rampa de lançamento (às vezes tentada) para a profissão da política.

Pilatos, quando lavou as mãos, aceitou a pressão da turba insuflada. Sua covardia crucificou o Salvador. Deu no que deu.

O cientista político Wanderley Guilherme dos Santos situa o início da crise institucional do Brasil relativa à aplicação das leis na declaração do então ministro Joaquim Barbosa, segundo a qual “A Constituição é o que o Supremo Tribunal diz que ela é”.

Com essa, o ministro inadvertidamente revelou sua aptidão em aprisionar em sua vontade a vontade de Deus, fazendo-a sua.

Se não é a vontade da lei que deve prevalecer na distribuição da justiça nos estados da moderna constitucionalização, reserva-se a um punhado de pessoas, togadas, essa missão perversamente distorcida.

A vontade, no governo das leis, é a vontade da lei, não é a vontade pessoal de quem a aplica.

Evidentemente que a captura da vontade da lei está sob a responsabilidade da pessoa que viveu, vive e viverá sob o manto e a pressão da realidade da vida. Porém, o esforço honesto é ir em direção à vontade da lei para encaixar nela o ato-fato exigente de sua aplicação.

A reflexão, ora feita, é sugerida pelo princípio constitucional que autoriza a prisão somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O quiproquó nacional sobre tal questão foi criado porque a clareza de princípio, que dispensa interpretação, foi interpretada. Se a interpretação adotada a revoga, gera-se o que gerou: um quiproquó, erro que significa tomar uma coisa por outra. Tal interpretação tem uma justificativa empírica que repercute na indignação coletiva contra a corrupção, que merece a indignação não atiçada de todos. A justificativa é quanto à demora dos processos nos tribunais, imputando-se essa demora ao número de recursos em favor do réu, jamais se falando da qualidade das sentenças recorridas, jamais imputando tal responsabilidade à lerdeza do Poder Judiciário. A ilustração dessa realidade pode ser dada por habeas corpus esperando, há mais de ano, seu julgamento em instância superior. Habeas corpus tem a prioridade de julgamento em qualquer tribunal. Ainda é possível se referir a um outro exemplo, já que se revoga empiricamente um princípio constitucional: há mais de três embargos declaratórios pedindo simplesmente a aplicação de lei escrita que a súmula do tribunal superior a repete.

Antes de 1988, entrou em vigência a lei n. 59 941/73, conhecida como Lei Fleury, que alterou uma regra normativa do Código de Processo Penal. Essa lei foi encomendada no período da ditadura para proteger da prisão o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury (1933-1979), notório torturador. Ela garantia ao réu primário e de bons antecedentes o direito de responder o processo em liberdade.

No entanto, essa garantia se converteu em princípio constitucional. A inclusão ocorreu pela Assembleia Nacional Constituinte, a mais democrática da história político-institucional do Brasil. Ela fez a revolução de tirar o protagonismo histórico do Estado para substitui-lo pelo da dignidade da pessoa. E essa garantia recebeu a expressão literal no seu artigo 5º LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Portanto, era uma regra do Código de Processo Penal que foi alçada à garantia constitucional.

Um princípio não pode ser revogado na prática porque um jornalista homicida e condenado está solto em virtude de seus recursos, ou porque a indignação popular, atiçada por homens da lei, quer que tal político seja condenado, até “porque a doutrina o condena”, substituindo até provas por suposições.

Um princípio contém em si a força irradiadora para todo o sistema jurídico de um país. Ele não pode ser limitado, ele não pode sofrer restrição, salvo se a própria fonte que o elegeu, que foi a Assembleia Nacional Constituinte, consagrasse uma regra de limitação.

Qual a diferença entre o Brasil e as centenas de nações que prendem o condenado já na primeira ou na segunda condenação?

A diferença é a Constituição. Na nossa Constituição está escrito o princípio que deve ser aplicado com seu conteúdo pleno, porque “juiz não é Deus”, como estampa o título do livro do jurista Lenio Luiz Streck, e ele tem o dever de capturar a vontade da lei para aplicá-la no ato-fato que julga.

Invoca-se, ainda, como ilustração dessa inteireza plena de um princípio constitucional, o artigo do professor Celso Lafer “Incerteza Jurídica”, veiculado no jornal O Estado de S. Paulo de 18 de março de 2018, que registra:

“Existem parâmetros para a latitude da interpretação. São os provenientes do direito posto e positivado, da qual provém a dogmática jurídica. Sua função no processo decisório da aplicação do Direito, como explica Tercio Sampaio Ferraz Jr., é a de impor o princípio da inegabilidade dos pontos de partida das séries argumentativas, inerentes à experiência jurídica”. Diz ele, ainda, “É dessa maneira que os parâmetros dogmáticos da interpretação – a inegabilidade dos pontos de partida estipulados na lei – exercem uma função de contenção da incerteza jurídica e da incerteza jurisdicional, que é uma das suas consequências”.

Talvez seja por isso que o ministro Ayres Britto, que um dia criticou a Constituição de 1988, atualmente reviu sua posição, para não só defendê-la, como para acreditar que a crise atual (o quiproquó) deve ser resolvida com ela.